Toute entreprise ne dispose pas de toutes les références, certificats ou capacités financières qu’un cahier des charges exige. Dans ce cas, la législation offre deux possibilités : vous soumissionnez en combinaison (association momentanée ou consortium) avec d’autres opérateurs, ou vous faites appel à la capacité de tiers. Les deux voies sont juridiquement autorisées mais nécessitent une documentation soigneuse et des accords clairs.
Recours à la capacité de tiers
L’article 73 de la loi belge du 17 juin 2016 permet à un soumissionnaire de faire appel à la capacité d’autres entités pour satisfaire aux critères de sélection. Cela s’applique tant à la capacité financière et économique qu’à la capacité technique et professionnelle.
Que pouvez-vous « emprunter » ?
Capacité financière. Si le cahier des charges exige un chiffre d’affaires minimal ou un ratio de solvabilité que vous ne remplissez pas, vous pouvez invoquer la capacité financière d’une société mère, d’une société sœur ou d’une autre entité. Condition : cette entité doit également effectivement se porter garante de l’exécution.
Capacité technique. Références, qualifications du personnel, équipement technique — vous pouvez déployer les moyens d’un tiers si vous démontrez qu’ils sont effectivement disponibles pendant l’exécution.
Agréation d’entrepreneur. Pour les marchés de travaux en Belgique, l’agréation est personnelle. Vous pouvez invoquer l’agréation d’un tiers si celui-ci exécutera effectivement les travaux nécessitant l’agréation, en tant que sous-traitant ou membre de la combinaison.
Que devez-vous prouver ?
Le soumissionnaire doit démontrer la disponibilité effective des moyens du tiers. En pratique, cela signifie :
- Une déclaration d’engagement du tiers, confirmant qu’il met ses moyens à disposition pour l’exécution du marché.
- La preuve que le tiers satisfait aux critères de sélection pour lesquels il est invoqué (par exemple un DUME du tiers).
- La preuve que le tiers n’est pas lui-même soumis à des motifs d’exclusion.
Le pouvoir adjudicateur vérifie ces documents et peut refuser le recours si les moyens ne sont pas réellement disponibles ou si le tiers relève d’un motif d’exclusion.
Responsabilité solidaire
Si un soumissionnaire fait appel à la capacité financière d’un tiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger que le soumissionnaire et le tiers soient solidairement responsables de l’exécution du marché. Cela signifie que le pouvoir adjudicateur peut tenir les deux parties responsables de l’exécution complète — pas seulement de la partie fournie par le tiers.
Combinaisons : association momentanée et consortium
Une combinaison est un groupement de deux opérateurs ou plus qui soumissionnent conjointement pour un marché. En Belgique, la forme juridique usuelle est l’association momentanée (société momentanée / tijdelijke maatschap).
Structure juridique
Une association momentanée n’a pas de personnalité juridique. Les membres sont individuellement et solidairement responsables envers le pouvoir adjudicateur. Cela signifie que si un partenaire fait défaut, les autres peuvent être tenus responsables pour l’ensemble.
Le pouvoir adjudicateur ne peut interdire les combinaisons en tant que telles. La loi interdit d’exiger qu’une combinaison adopte une forme juridique spécifique avant la soumission. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut exiger l’adoption d’une certaine forme juridique après l’attribution si cela est nécessaire pour la bonne exécution.
Quels documents sont nécessaires ?
Avant soumission : un accord de coopération (lettre d’intention ou accord complet) définissant les rôles, la part de chaque partenaire, le partenaire chef de file et la gouvernance ; un DUME par partenaire ; des justificatifs par partenaire pour les critères de sélection auxquels il contribue.
Après attribution : un accord de coopération définitif avec droits, obligations, arrangements financiers, règlement des litiges et clauses de sortie ; contributions au cautionnement proportionnelles à la part de chaque membre.
Répartition des rôles et partenaire chef de file
Le pouvoir adjudicateur communique généralement avec un seul point de contact : le partenaire chef de file. Celui-ci coordonne la soumission, signe au nom de la combinaison et sert de contact principal. Mais juridiquement, tous les partenaires sont solidairement responsables — le chef de file ne bénéficie d’aucune protection particulière.
Différence avec la sous-traitance
Dans le cas d’un recours à des tiers ou d’une combinaison, les parties impliquées sont visibles pour le pouvoir adjudicateur et leurs qualifications sont évaluées. Dans le cas de la sous-traitance, la relation est principalement entre l’adjudicataire et son sous-traitant, bien que le pouvoir adjudicateur ait le droit de demander des informations sur les sous-traitants.
La différence essentielle : un membre de combinaison ou un tiers invoqué est évalué au niveau de la sélection. Un sous-traitant ne l’est généralement pas (sauf si le cahier des charges l’exige explicitement pour des tâches critiques).
Considérations stratégiques
Choisissez vos partenaires tôt. Constituer une combinaison ou trouver un tiers approprié prend du temps. N’attendez pas que l’échéance approche.
Mettez les accords par écrit. Un arrangement verbal sur la répartition des rôles ne vaut rien en cas de litige. Documentez qui fait quoi, qui supporte quel risque, et ce qui se passe en cas de défaillance d’un partenaire.
Vérifiez les motifs d’exclusion de vos partenaires. Si un membre de combinaison ou un tiers relève d’un motif d’exclusion, la soumission entière peut être exclue. Vérifiez-le activement.
Soyez cohérent dans le DUME. La capacité que vous revendiquez dans le DUME sur la base d’un tiers doit correspondre à la déclaration d’engagement et aux justificatifs de ce tiers. Les incohérences entraînent des questions ou l’exclusion.