Les marchés publics impliquent de l’argent public. Les montants sont importants, les enjeux élevés et la tentation de contourner les règles est réelle. Le droit belge et européen des marchés publics prévoit donc une série de mécanismes pour garantir l’intégrité du processus — des motifs d’exclusion aux codes de déontologie, des règles sur les conflits d’intérêts aux dispositifs de protection des lanceurs d’alerte.
Conflit d’intérêts
De quoi s’agit-il ?
Il y a conflit d’intérêts lorsqu’une personne impliquée dans la procédure de passation (fonctionnaire, expert, membre du jury, conseiller) a un intérêt direct ou indirect qui compromet son impartialité. Cet intérêt peut être financier (actionnaire d’un soumissionnaire), personnel (lien familial avec un soumissionnaire) ou professionnel (ancien employé d’un soumissionnaire).
Cadre légal
L’article 6 de la Loi du 17 juin 2016 impose au pouvoir adjudicateur de prendre les mesures appropriées pour prévenir, détecter et remédier aux conflits d’intérêts pendant la procédure de passation. Cela transpose l’article 24 de la Directive 2014/24/UE.
La loi utilise une définition large : toute situation dans laquelle des membres du personnel impliqués ont un intérêt qui peut sembler compromettre leur impartialité et leur indépendance est visée. Il ne s’agit donc pas seulement de conflits d’intérêts avérés, mais aussi de l’apparence de tels conflits.
Exemples
- Un fonctionnaire qui rédige le cahier des charges a un partenaire travaillant chez l’un des candidats soumissionnaires.
- Un membre du jury évaluant les offres a récemment réalisé une mission de conseil pour l’un des soumissionnaires.
- Un conseiller communal qui co-approuve la décision d’attribution est administrateur d’une société qui a déposé une offre.
- Un expert externe conseillant sur les spécifications techniques entretient une relation commerciale avec un fournisseur.
Mesures
Le pouvoir adjudicateur doit :
- Demander des déclarations à toutes les personnes impliquées dans la procédure (absence d’intérêts, signalement de conflits possibles).
- Exclure les personnes dès qu’un conflit d’intérêts est identifié.
- Documenter la procédure et rendre compte de manière transparente des mesures prises.
Motifs d’exclusion
Exclusion obligatoire
La loi prévoit des motifs d’exclusion obligatoires (article 67 de la Loi de 2016). Un soumissionnaire est exclu s’il a été condamné de manière irrévocable pour :
- Participation à une organisation criminelle.
- Corruption de fonctionnaires publics.
- Fraude (fraude aux subventions ou fraude fiscale).
- Terrorisme ou financement du terrorisme.
- Blanchiment de capitaux.
- Travail des enfants ou traite des êtres humains.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier ces motifs et d’exclure l’entreprise concernée. Il n’y a aucune marge d’appréciation.
Exclusion facultative
Il existe en outre des motifs d’exclusion facultatifs (article 69 de la Loi de 2016) que le pouvoir adjudicateur peut invoquer :
- Violation du droit environnemental, social ou du travail.
- Faillite ou insolvabilité.
- Faute professionnelle grave mettant en doute l’intégrité professionnelle.
- Défaillances graves lors d’un marché public antérieur ayant conduit à la résiliation ou à des dommages-intérêts.
- Fausses déclarations dans la fourniture d’informations.
- Influence indue sur le processus décisionnel.
- Non-respect des obligations fiscales ou sociales.
Mesures correctives (self-cleaning)
Une entreprise relevant d’un motif d’exclusion peut faire valoir des mesures correctives pour démontrer qu’elle est suffisamment fiable malgré le motif d’exclusion. Celles-ci comprennent :
- Le paiement de dommages-intérêts ou d’amendes.
- La coopération avec l’enquête.
- Des mesures concrètes pour prévenir la récidive (programme de compliance, changements organisationnels, audits indépendants).
Le pouvoir adjudicateur évalue si les mesures correctives sont suffisantes. La charge de la preuve incombe à l’entreprise.
Code de déontologie
De nombreuses autorités belges appliquent un code de déontologie pour les marchés publics. Le gouvernement flamand, par exemple, a publié une circulaire établissant des règles de conduite spécifiques pour les fonctionnaires impliqués dans les marchés :
- Interdiction d’accepter des cadeaux ou avantages de la part de fournisseurs (potentiels).
- Obligation de signaler les conflits d’intérêts possibles.
- Interdiction d’activités secondaires susceptibles de créer un conflit.
- Murailles de Chine pour les informations confidentielles.
Lanceurs d’alerte
La Directive européenne sur les lanceurs d’alerte (Directive 2019/1937), transposée en droit belge, protège les personnes qui signalent des violations du droit des marchés publics. Cela s’applique tant aux fonctionnaires qu’aux employés de soumissionnaires qui constatent des irrégularités.
La protection comprend :
- Protection contre le licenciement ou les représailles.
- Traitement confidentiel du signalement.
- Possibilité de signalement anonyme.
Risques pour le soumissionnaire
Les atteintes à l’intégrité ont des conséquences considérables :
- Exclusion des marchés en cours et futurs.
- Poursuites pénales en cas de corruption ou de fraude.
- Atteinte à la réputation rendant impossible l’obtention de marchés publics futurs.
- Récupération des montants déjà versés en cas de découverte après l’attribution.
Advice
Investissez dans la compliance. Un programme de compliance interne formant les collaborateurs aux règles d’intégrité dans les marchés publics n’est pas un luxe — c’est une nécessité.
Signalez de manière proactive. Si, en tant que soumissionnaire, vous soupçonnez un conflit d’intérêts du côté du pouvoir adjudicateur, signalez-le par écrit. Cela protège votre propre position et l’intégrité de la procédure.
Documentez tout. En cas de litige sur l’intégrité, les preuves sont cruciales. Conservez toutes les communications, décisions internes et contacts avec le pouvoir adjudicateur.
Vérifiez vos partenaires. Dans un groupement ou une sous-traitance, vous êtes coresponsable de l’intégrité de vos partenaires. Vérifiez leurs antécédents et demandez des déclarations.